現有巷道(1)

（１）名詞解釋

現有巷道又稱為既成巷道，為非都市計畫之道路用地，經長期供公眾通行達二十年以上，而具有公用地役關係之巷道，或是基地內之私設通路，經所有土地所有權人出具供公眾通行之同意書或自願捐獻土地做為道路使用，而依法完成土地移轉登記手續的土地，稱為現有巷道。現有巷道既然具有供公眾通行之公用地役權關係，就不能夠任意廢止，或私加佔用或加設圍籬障礙物等，阻撓其他人行人或車輛之通行；另外，建築基地如果未臨接計畫道路可以申請建築線時，得以臨接之現有巷道指定建築線申請，這種情形下因維持現有巷道寬度而保留之空地，不可以計入法定空地計算。
建築管理規則規定：「本規則所稱現有巷道包括下列情形：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容景觀者。前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者（詳司法院大法官會議議決釋字第四００號解釋令）」。另現有巷道認定也有規定最小面前通路寬度規定，一般以 二公尺 可供人車通行為最小面前通路寬度。

(2) 大法官解釋令
釋字第 400 
 憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。

(3) 解釋令

發文日期：

民國 96 年 12 月 05 日

主旨：為 貴會第10屆第 2次大會96年11月28日○議員○○書面質詢：「惠請明確解釋『既 成道路』各項權利義務」乙案，復如說明，請　查照。 說明： 一、復 貴會96年11月28日議詢民字第09608018800號函。 二、按所謂「既成道路」，係指私有土地存有公用地役關係，或因政府未經徵收即先行開 闢為道路者；或因人民自行闢設為道路者；或依都市計畫寬度開闢為道路而未辦理徵 收者，不一而足。而針對「既成道路」之相關權利義務，所涉問題繁多，迭經本府做 成相關函釋在案。以下分別參考大法官第 400號解釋以及相關學說與實務見解後，針 對既成道路定義與相關權利義務說明之。 三、既成道路之要件 （一）土地成為道路供公眾通行 （二）已歷數十年之久，實務上多認為需二十年以上（最高行政法院92年判字第1124號 判決） （三）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 （四）供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事 （五）需歷經之年代久遠而未曾中斷 四、既成道路之負擔 （一）不得違反供公眾通行之目的而作他用。例如：如任意設置路障，得依道路交通管 理處罰條例第82條以下之規定加以排除。又既成道路如屬市區道路條例第二條所 稱之市區道路範圍，則主管機關得依市區道路條例第三條、第七條與第十六條之 規定，於既成道路上從事改善養護工作，並得設置路燈、號誌、擋土牆、停車場 等市區道路附屬工程。 （二）政府得為必要之改善養護。依臺北市市區道路管理規則第14條規定，道路主管機 關得就既成道路為必要之改善或養護，故內政部台（六七）內字第6301號函釋： 「為便利公眾通行，整修市鄉道路環境於現有既成道路上為必要之改善養護鋪設 柏油路面……。」至於開挖測溝之部分，依大法官第 440號解釋，則不在既成道 路所受負擔之列。另同號解釋亦說明，對於既成道路或都市計畫用地，主管機關 在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道 等地下設施，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；對土地權利人因 此所受之損失，並應給予相當之補償。 五、惟系爭案件是否為屬於既成道路，以及所涉權義內容，須由各權責機關依個案事實認 定，始有前述說明之適用。至於認定權責機關，依內政部台（八八）內營字第 88093 00號函釋，認為未涉建築行為之現有巷道（依臺北市建築管理自治條例第二條第三款 之規定，其意指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道）認定權 責機關，為道路主管單位，依照市區道路條例第四條之規定，即係指市、縣（市）政 府而言。另依本府現行內部分工，如涉建築行為之部分，由建築管理處主政，工務局 新建工程處協處；如未涉建築行為之部分，由工務局新建工程處主政，建築管理處協 處。 發文機關： 臺北市政府法規委員會 發文字號： 臺北市政府法規委員會94.09.22.北市法一字第０九四三一五五九三００號函 發文日期： 民國 94 年 09 月 22 日 主旨：有關本市松山區敦化北路50巷口是否屬既成道路疑義乙案，本會研究意見如說明，請 查照。 說明： 一、依臺北市松山區94年度「市長區政說明會」秘書長會前會裁示內容及臺北市停車管理 處94年 8月24日北市停三字第 09436893800號函辦理。 二、按依司法院大法官會議議決釋字第 400號解釋：「......既成道路成立公用地役關係 ，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能 知其梗概為必要。......」，亦即私人所有土地，若符合前揭三項要件時，即認定其 屬於既成道路成立公用地役關係；反之，若有一項要件不相吻合時，即非屬既成道路 。 三、又依案內所附民刑事判決以觀，臺灣高等法院89年度上易字第1990號刑事判決，雖於 判決理由內論述「......然查臺北市敦化北路五十巷於臺北市政府核發七八使字第一 二四號使用執照之時，確已打通舖築柏油路面及公共排水測溝，而為可供公眾通行之 既成道路一節，應可確認......」，惟該判決係屬刑事認定，且僅認定可供通行，並 未就前揭釋字有關既成道路之認定標準詳為判定，故是否可因刑事判決理由所述即認 定該巷道係屬既成道路，容有疑義，且該件刑事判決係屬當事人間爭議，與本府並無 相涉；反觀臺灣高等法院91年度重上國字第 9號民事判決，就系爭路段是否已屬既成 道路及本府有無強制徵收等情事，均認定並不相符，亦即於本件本府直接相關之國家 賠償訴訟判決中，法院並未認定該路段係屬既成道路，本府自應受判決認定之拘束。 四、另經查本案內系爭路段北側74建字第1214號建造執照檔案顯示，系爭路段雖於該建築 物使照核發前即由起造人自行舖築柏油及公共排水測溝，惟自始並未獲得系爭路段所 有權人之同意，且隨即經所有權人異議遭施工佔用，並向警察局報案處理，顯見系爭 路段縱有舖築柏油以供公眾通行之情事，然土地所有權人已有阻止之情事存在，亦即 與前揭釋字有關既成道路之認定標準有所出入，似難因起造人自行開闢道路之行為， 即據以認定已屬既成道路。 五、綜上論述，有關既成道路之認定宜以民事國家賠償訴訟判決之拘束力為主，且系爭路 段與大法官釋字第 400號解釋有關既成道路認定標準並不相符，故尚難以既成道路視 之。 發文機關： 臺北市政府法規委員會 發文字號： 臺北市政府法規委員會89.7.24.簽見 規範 發文日期： 民國 89 年 07 月 24 日 有關 貴所辦理本市晉江街三巷既成巷道側溝改善工程，遭受地主阻撓無法繼續施築乙 案，本會意見如下： 一、查司法院大法官議決釋字第四○○號解釋略以：「……既成道路符合一定要件而成立公 用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財 產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能 對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」 按既成道路應依法律之規定辦理徵收給予補償，本府因經費困難不能全面徵收補償，有 關機關應依前揭釋示，訂定計畫編列預算逐年辦理，合先敘明。 二、依該解釋理由書，具有公用地役關係之既成道路之認定，應具備之要件為：「既成道路 成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其 次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾 中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期聞，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」按公用地役關係乃 私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制 所承認，成立公用地役關係之既成道路土地所有權人，雖有土地所有權，惟不得違反供 公眾通行之目的而為使用，地主亦不得主張收回使用。 三、次查臺北市市區道路管理規則第十四條規定：「既成道路，土地所有人不得違反供公眾 通行之目的而為使用，道路主管機關並得為必要之改善或養護。」，又既成道路，主管 機關在依據法律辦理徵購前，得依法加以使用（司法院大法官議決釋字第四四○號解釋 理由書參照），故就既成道路，在依據法律辦理徵收補償前，為供公眾通行，管理機關 自得為必要之改善或養護，如鋪設柏油路面、修補道路坑洞及修建道路側溝；至於在既 成道路範圍內，如就原有側溝拓寬，管理機關仍得依法加以使用，惟應依比例原則，擇 其損失最少之處所及方法為之。 主旨：有關德行東路三三八巷○○號附近道路有崩塌之虞，因土地所有權人無聯絡地址，無 法取得土地無償使用同意書，能否進行該路段維護疑義乙案，復如說明，請 查照。 說明： 一、復 貴所九十二年十二月十七日北市士建字第○九二三三九二三一○○號函。 二、按既成道路成立公用地役權之要件，依據大法官會議釋字第四百號解釋，應有年代久 遠、供不特定人通行及土地所有權人自始並未反對之意思三要件兼具時，始得成為既 成道路，而得由本府加以維護。有關德行東路三三八巷○○號附近道路，經與貴所承 辦人員聯繫表示，該通路經會勘後確定並非本府所開闢維修之道路，且該通路僅供二 戶人家通行，而非供一般不特定人通行。如所述為本案實際情形，則該通路應非屬既 成道路之性質，而應屬民法第七百八十七條之袋地通行權範圍，如該住戶並無其他通 道與外聯絡，自得依據該條規定，主張得通行袋地之周圍地以至公路（但對於通行地 因此所受損害應支付償金），必要時，並得依同法第七百八十八條規定開設道路。然 此聯絡道路係依據民法袋地通行權而設之通道，屬袋地土地所有人與被通行之土地所 有人雙方之鄰地利用調和關係，應由袋地土地所有權人自行開闢，並支付償金予被通 行之土地所有人，且應由袋地土地所有人自行維護。本府機關並無開闢或維護之權限 。是以該路面有維護之必要時，亦應由袋地土地所有人自行維護，而非由本府機關維 護，否則本府機關如自行整修該道路，將會侵害該道路土地所有權人之權益。惟本案 之通道是否確屬住戶通行而已，抑或尚有供其他不特定人通行之事實，而可能被視為 既成道路而得由本府機關加以維護之情形。本會並無法知悉，建請貴所仍應查明後依 上述意見辦理。 三、如 貴所認該通道有必要設為道路，因該地為私人土地，又非屬既成道路，應簽報本 府道路主管機關及都市計畫主管機關將該通道變更為計畫道路用地，經徵收程序後開 闢為一般道路，始可供公眾使用，併予敘明。 奉交下有關納稅義務人提供其名下公共設施用地抵繳遺產稅、贈與稅乙案，本會意見如 下： 一、對於被繼承人死亡前以低價買進，再以高價抵稅之投機行為應如何防堵乙節，經查，遺 產及贈與稅法施行細則第44條規定：「被繼承人遺產中依都市計畫法第五十條之一免徵 遺產稅之公共設施保留地，納稅義務人得以該項財產申請抵繳遺產稅款。 依本法第七 條第一項之規定，以受贈人為納稅義務人時，得以受贈財產中依都市計畫法第五十條之 一免徵贈與稅之公共設施保留地申請抵繳贈與稅款。」依此規定，繼承或受贈財產中為 公共設施保留地者，即得向國稅局主張全額抵繳稅款，並不須經本府同意。故如為有效 防堵此部分被繼承人在生前預為購地節稅之投機行為，似宜另研擬方案（例如建議在評 估抵繳土地價值時，應考量扣除公用通行地役權之物上負擔），向財政部建議對現行做 法做通盤之檢討及修正（例如對上述施行細則規定酌作修正）。 二、次查，財政局所擬函稿，將既成道路本府同意抵繳稅款之原則，由「須本府主動開闢」 放寬為「本府應徵收之既成道路土地」，本會認尚符公平原則。且扣除上開繼承或受贈 財產中為公共設施保留地，本身抵繳即不須經本府同意者外，所餘其他「納稅義務人繼 承取得者」（不包括購買取得者）之公共設施保留地，即已所剩無幾，依財政局之評估 ，對本府財政收入影響極為有限，似無妨檢討放寬，以杜爭議。 有關本市市有畸零地為既成巷道，讓售予有合併使用必要之鄰地所有權人乙案，本會意 見如下： 一、查功能上供公眾一般使用之物，即屬廣義之公物。又依臺北市市有財產管理自治條例第 四條第一款第三目規定，直接供公共使用之財產為公用財產。故既成巷道因長久供公眾 通行而形成公用地役關係，應為公物，同時亦應屬上開自治條例第四條所稱之公用財產 。既成道路既為公用財產，本府應廢止其用途並變更為非公用財產後方得出售，故本市 市有畸零地如為既成巷道，似應先循本市所定現有巷道廢止或改道辦法或依大法官釋字 第二五五號解釋，以先行廢巷後再出售為宜。 二、又依臺北市市區道路管理規則第十四條規定：「既成道路，……道路主管機關並得為必 要之改善或養護」同規則第四條規定市區道路之管理，係由本府授權所屬工務局等機關 管理，如管理有欠缺致損害市民權益者，並應依國家賠償法第三條規定，負國家賠償責 任。故既成道路並非由貴局管理，貴局大簽所述既成道路列入非公用財產，以貴局為管 理機關乙節，於法尚有未合。三、次查市區既成道路不得變更現狀占用或破壞，如因管 線新設、拆遷、挖掘路面時，應先向工務局申請許可，臺北市市區道路管理規則第六十 條定有明文。倘依貴局大簽意見出售私人所有，則將來本府如何管理維護及處分。（例 如挖掘路面埋設管線或設置地上物，是否又另須徵收補償。）如此勢必徒增管理上困擾 ，而有危害公共利益之虞。且以合併使用證明書加註公用負擔方式，只發生債權效力恐 並不發生物權效力，倘其產權再移轉第三人，則未必受其負擔之拘束，故以加註方式並 無法確保本府權益。四、至貴局大簽說明六考量廢巷程序過長，恐影響鄰地改建期程部 分，查臺北市畸零地使用規則第六條第一項第一款規定，畸零地非經與鄰地合併補足或 整理後，不得建築。但有鄰接土地業已建築完成或為現有巷道、水道，確實無法合併或 整理者而無礙建築設計及市容觀瞻者，臺北市政府工務局得核准其建築。故此部分如本 府廢巷確有其困難存在時，有合併使用必要之鄰地所有權人似可依上開規則規定申請本 府工務局核准其建築，併予敘明。（編者註：本府其他機關有不同見解） 發文機關： 臺北市政府法規委員會 發文字號： 臺北市政府法規委員會89.8.31.簽見 發文日期： 民國 89 年 08 月 31 日 有關本府處理本市既成道路私有土地補償事宜，擬暫緩推行土地之補償作業事宜，俟財 源充裕或中央統一訂定補償辦法後再行辦理乙案，本會意見如下： 查「……既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自 由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予 補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措 財源逐年辦理或以他法補償。……」司法院大法官會議議決釋字第四○○號解釋在案，今暫 緩推行既成道路私有土地補償事宜，似有違上開解釋之意旨，建請仍應逐年衡量財力狀況編 列預算，訂定「補償收購計畫」，至補償之方式，可考量實際執行等因素衡酌以打折方式（ 例如按照公告現值之一成或二成計算）協議價購、或由地主以捐贈方式而由本府按公告現值 之一成或二成發給行政救濟金等方式為之。又建請以逐年衡量財力狀況編列預算，係基於下 列因素考量： 一、符合依法行政：亦即符合司法院大法官會議議決釋字第四○○號解釋之意旨。前開釋字 第四○○號之解釋理由書謂：「……私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時， 有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給於相當補償。各級政府如因經 費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之臺 八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四○四八一 號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如 發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付 ……」，故基於前開釋字第四○○號之解釋文及解釋理由書，本府自應籌措財源逐年辦 理，以維依法行政原則。 二、保有行政自主權，無法律風險：以收購計畫方式進行，則本府並無法律上義務執行徵收 補償，可使財政運用具有彈性，並具行政自主權，並無法律上負擔風險，不至於陷入財 政困境。 三、維護社會正義：使既成道路所有人之特別犧牲能獲得適當補償，維持社會正義，符合憲 法保障財產權之意旨，並提升本府形象。蓋私有土地因存在公用地役關係而致使用、收 益及處分之權能受到限制，係因個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之 限制，如此即形成個人利益之特別犧牲，故應享有相當補償之權利。 四、符合相當性原則：既成道路土地上已有公用地役權之負擔，原所有權人已無法使用收益 ，空有形式上所有權而已，故其土地價值低落，與一般無他項權利負擔之土地不同，而 一般土地係按公告現值（或加成）補償，此類有負擔之土地按公告現值一成或二成收購 ，一則價格尚屬適當，二則以協議方式辦理，符合契約自由原則，三則可減輕本府財政 負擔（不必按公告現值補償），四則可鼓勵部分地主熱心公益，實質上發揮捐助本府之 效果。 五、其他縣市有先例可循：臺北縣政府教育局近年來就公立學校佔用民地部分，即編列預算 按公告現值一成協議收購，並指派專人及委託律師協助與地主斡旋處理，據聞成效良好 ，其作法或可供參考。 六、貴局原擬定發行支付憑證之方案，其法律風險過高，且有未來拖垮本府財政之虞，故不 宜採行。惟本會上述建議方案應無上述問題，其執行細節可邀請法律學者專家研商，本 會亦當鼎力協助，是否有當，敬請卓參。 發文日期： 民國 86 年 12 月 31 日 　　本件○○護校以其所有本市○○段三小段地地號都市計畫道路用地，在本府未辦理徵收 補償前即闢建為道路使用，認本府亦有不當得利，請本府免除該校無權占用市有土地期間之 不當得利乙節，查因徵收而產生之損失補償，係基於公法關係而產生之請求權，與民法上不 當得利之性質不同，先予敘明。又司法院大法官議決釋字第四００號解釋雖載有：「……既 成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形 成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府 如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或 以他法補償。」，但因本府對該校上開土地尚未徵收，本府對於該校自未有債務存在，從而 ，該校目前因不符合民法第三百三十四條前段規定之「二人互負債務，而其給付種類相同， 並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互相抵銷」抵銷要件，應不能主張抵銷而請 求本府免除該校積欠之不當得利。惟本府將該校土地作為道路使用尚未予以補償，若逕要求 其返還占用市有土地之不當得利，是否妥適，請本於職權卓處。 主旨：為 貴會第10屆第 2次大會96年11月28日○議員○○書面質詢：「惠請明確解釋『既 成道路』各項權利義務」乙案，復如說明，請　查照。 說明： 一、復 貴會96年11月28日議詢民字第09608018800號函。 二、按所謂「既成道路」，係指私有土地存有公用地役關係，或因政府未經徵收即先行開 闢為道路者；或因人民自行闢設為道路者；或依都市計畫寬度開闢為道路而未辦理徵 收者，不一而足。而針對「既成道路」之相關權利義務，所涉問題繁多，迭經本府做 成相關函釋在案。以下分別參考大法官第 400號解釋以及相關學說與實務見解後，針 對既成道路定義與相關權利義務說明之。 三、既成道路之要件 （一）土地成為道路供公眾通行 （二）已歷數十年之久，實務上多認為需二十年以上（最高行政法院92年判字第1124號 判決） （三）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 （四）供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事 （五）需歷經之年代久遠而未曾中斷 四、既成道路之負擔 （一）不得違反供公眾通行之目的而作他用。例如：如任意設置路障，得依道路交通管 理處罰條例第82條以下之規定加以排除。又既成道路如屬市區道路條例第二條所 稱之市區道路範圍，則主管機關得依市區道路條例第三條、第七條與第十六條之 規定，於既成道路上從事改善養護工作，並得設置路燈、號誌、擋土牆、停車場 等市區道路附屬工程。 （二）政府得為必要之改善養護。依臺北市市區道路管理規則第14條規定，道路主管機 關得就既成道路為必要之改善或養護，故內政部台（六七）內字第6301號函釋： 「為便利公眾通行，整修市鄉道路環境於現有既成道路上為必要之改善養護鋪設 柏油路面……。」至於開挖測溝之部分，依大法官第 440號解釋，則不在既成道 路所受負擔之列。另同號解釋亦說明，對於既成道路或都市計畫用地，主管機關 在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道 等地下設施，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；對土地權利人因 此所受之損失，並應給予相當之補償。 五、惟系爭案件是否為屬於既成道路，以及所涉權義內容，須由各權責機關依個案事實認 定，始有前述說明之適用。至於認定權責機關，依內政部台（八八）內營字第 88093 00號函釋，認為未涉建築行為之現有巷道（依臺北市建築管理自治條例第二條第三款 之規定，其意指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道）認定權 責機關，為道路主管單位，依照市區道路條例第四條之規定，即係指市、縣（市）政 府而言。另依本府現行內部分工，如涉建築行為之部分，由建築管理處主政，工務局 新建工程處協處；如未涉建築行為之部分，由工務局新建工程處主政，建築管理處協 處。